El paso de año nos trae noticias conflictivas y nada fáciles de abordar. Tal es el caso de los problemas surgidos con las obras de ampliación del Canal de Panamá. La importancia de esos trabajos es incuestionable y pasarán a la historia de la humanidad, del mismo modo que ya están como hitos relevantes otras grandes obras públicas. Su complejidad, el impulso que implican para el comercio internacional, su influencia en el equilibrio entre las potencias mundiales, su carácter simbólico como abrazo que es entre dos oceanos, son suficientes para destacar esa trascendencia. Pero, además, este conflicto puede servirnos para afinar las técnicas jurídicas porque la construcción del Derecho mismo es deudora de estos espectaculares desafíos.

La obra mencionada se halla pues “abierta en Canal” porque las empresas constructoras han anunciado su posible suspensión y, con ello, el riesgo de originar un grueso nudo gordiano que estanque las aguas. El origen de ese enredo son los “sobrecostes” derivados de esa pesadilla de la contratación que son los “modificados” y los “reformados”.

Sabemos desde antiguo que las prestaciones y obligaciones de las que se nutren los contratos de obras no son inmutables porque siempre se puede mejorar un proyecto o porque el tiempo nos puede sorprender con nuevas e imprevisibles circunstancias. Sin embargo, esa mutabilidad está sometida a reglas. Máxime cuando estamos ante proyectos de interés público que se han celebrado tras un complejo procedimiento competitivo. El Ordenamiento ha ido precisando los requisitos de las modificaciones admitidas para, por un lado, evitar que se defrauden las expectativas de una correcta competencia entre los licitadores a la hora de presentar sus propuestas y para que, en el curso de la ejecución, no puedan tales modificaciones alterar la sustancia misma de lo convenido pues ello arruinaría la buscada igualdad de los licitadores; por otro, para mantener el equilibrio entre el interés público y los adecuados beneficios de los contratistas. En consecuencia, ni puede alterarse la esencia inicial del contrato con otras obras “sustanciales” ni puede modificarse un contrato más que si se han presentado circunstancias que realmente no se pudieron prever.

Ahora bien, que existan normas no significa desgraciadamente que hayamos superado este grave problema de los “modificados” o reformados”.

Es fácil recordar ejemplos de obras públicas que han incurrido en sobrecostes, origen en parte del déficit público español. Entre las últimas que nos abruman está el horadamiento de los túneles de Pajares con graves problemas de filtraciones. Reformados ilegales han originado la devolución de subvenciones a las instituciones europeas (sentencia de 31 de enero de 2013, T-235/11). Es más, el último Informe que ha presentado la Comisión Europea sobre la ejecución del presupuesto comunitario del año 2012 alerta sobre las cuantías de fondos que están siendo objeto de un procedimiento de devolución por haber sido otorgados por error, o con irregularidades, o fueron utilizados para fines distintos de los inicialmente previstos…

Importa decirlo bien claro: detrás de estas anomalías hay nombres y apellidos, hay proyectos presentados por las empresas, firmados por profesionales, que carecen del exigible rigor económico o técnico, y hay -asimismo- descuido o incuria de los funcionarios que, desde las mesas de contratación o demás órganos de control de las Administraciones públicas, han de validar tales propuestas empresariales. El resultado es el descrito: un río, o un canal si se prefiere, de dinero de los contribuyentes que se hunde en los fondos marinos.

Y lo que es casi peor: la interrupción de una obra, bien público de primera magnitud. Naturalmente que existen vías de solución: las diplomáticas -como las que vemos en el caso de Panamá- o las parajudiciales que representa el arbitraje, hoy sometido por cierto a críticas aceradas. En cualquier caso, son muy costosas y sobre todo constituyen un desafío al tiempo, un divino tesoro -como la juventud cantada por el poeta- en el moderno tráfico económico.

Porque, mientras los ministros van o vienen o se redactan las cláusulas de un complejo arreglo arbitral, el riesgo de la desconfianza se puede extender entre accionistas e inversores, cuyas decisiones están marcadas por la presteza y la celeridad.

Y así las técnicas jurídicas, baluarte de la seguridad del tráfico, se desvanecen abriendo vías de agua en el barco del Derecho (ya que de canales y ríos hablamos). El riesgo de la zozobra nos estremece pintando perfiles de crepúsculo en el alma del jurista. Urge por ello -esto es primordial- reforzar las exigencias de todos, empresarios y Administraciones, en la preparación de los contratos. Después, afinar las pautas que sirven para su ejecución, incluidas las soluciones a los conflictos que puedan plantearse. Y, por supuesto, facilitar una fiel información a los inversores.

Nos jugamos mucho pues la obra pública, junto al pensamiento filosófico y los avances científicos, son motores reales del progreso de la civilización.

Publicado en Expansión el día 9 de enero de 2014